juiz de garantias
Miguel Reale Júnior: Um país do avesso
Busca-se um juiz imaculado. Essa é uma ilusão tão louvável como irrealista
Como tudo o que atualmente sucede no Brasil, a adoção da figura do juiz das garantias revestiu-se de emoção e pré-juízos. Hoje, para ser jurista basta ser internauta.
O juiz das garantias é o competente para decidir sobre os incidentes ocorridos na fase do inquérito policial, em especial escuta telefônica, busca e apreensão e prisão preventiva do indiciado. Pretende-se, então, deixar o juiz da causa isento de qualquer participação em decisões anteriores ao início da ação penal, para que atividade anterior não comprometa a imparcialidade.
O juiz das garantias é adotado em diversas legislações em que há, contudo, o juizado de instrução, com ampla atuação probatória do juiz na fase inquisitiva. No processo penal chileno, no italiano e no código modelo para a América Latina há um juiz de instrução, com grande poder de determinação de produção probatória e até mesmo indicação de propositura da ação penal, como dispõem o artigo 258 do Código de Processo Penal (CPP) do Chile e o artigo 409 do CPP da Itália.
No nosso sistema, ao contrário, o juiz é passivo, pois em geral age por solicitação da polícia ou das partes, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 156 e 242 do CPP, que deveriam ter sido revogados desde a Constituição de 88, pois efetivamente não deve o juiz ter nenhuma iniciativa probatória.
Presume-se que o juiz, por autorizar medidas cautelares pedidas pelas partes, venha a criar predisposição impeditiva de postura equidistante. Suspeita-se que o juiz, ao examinar pedido de medidas cautelares, como uma escuta telefônica, estará por isso comprometido com um veredicto final condenatório. Não me parece, todavia, que o juiz se vincule às suas decisões precárias no exame da prova de forma a estar já convicto de como decidir. Estaria o juiz que não concede a prisão preventiva solicitada pela polícia comprometido a absolver o réu? Não. E, igualmente, o que a concede deixará de absolver diante de provas de inocência produzidas no processo só porque decretou a preventiva?
Essa pressuposição de estar o juiz viciado para decidir a causa por ter atuado na fase de inquérito é exagerada, a ponto de se entender necessário preservar o juiz da causa da contaminação pelo conhecimento de qualquer dado obtido na fase do inquérito policial. Busca-se um juiz imaculado, sem mancha a comprometer-lhe a mais perfeita imparcialidade. É uma ilusão tão louvável como irrealista.
Ilusão porque a circunstância de o juiz do processo não participar da fase preliminar de inquérito policial não é elemento garantidor de uma decisão livre de posições de simpatia ou antipatia por um dos lados da lide, da parte do julgador. Seria, sem dúvida, ilusão pretender alcançar a perfeita imparcialidade por via de magistrado em estado de pureza probatória. Ilusão, ainda, porque a formação da decisão sofre a influência de fatores diversos, desde a conformação cultural do julgador, sua vivência, suas idiossincrasias, de modo que muitas vezes intui o justo antes da análise mais profunda da prova. Basta ver como o juiz preside audiência, por vezes simpático ou não, em processos dos quais apenas leu a denúncia no dia da audiência.
Mas, ainda por cima, há grave contradição. Pela nova lei, cessa a competência do juiz das garantias com a propositura da ação penal, cabendo, portanto, ao juiz do processo receber ou rejeitar a denúncia. Ora, esse exame só poderá, por óbvio, ser feito com base na prova colhida na fase inquisitiva, o que denota insuperável contradição, pois estará atuando na mesma posição de um juiz de garantias, decidindo antes da produção das provas em juízo.
E mais: as decisões tomadas pelo juiz das garantias, como, por exemplo, a decretação de prisão preventiva, não vinculam o juiz do processo, que deve, todavia, em dez dias do recebimento da denúncia decidir se mantém ou não a prisão. Como irá, então, após receber a denúncia e manter a prisão preventiva, com base única no inquérito, prolatar a sentença final se tomou medidas antes da prova em juízo? Não estaria comprometido também?
Por outro lado, há uma realidade incontornável. Pelo site do Conselho Nacional de Justiça se verifica haver em 18 Estados cerca de 3.500 juízes. Nove Estados têm entre 56 e 200 juízes. Na Bahia, 60% das comarcas têm apenas um juiz. Neste Estado imenso há 276 comarcas e apenas 582 juízes, a maioria deles em 30 comarcas. Pernambuco tem 536 juízes. Como, então, pensar, num país com esse quadro de magistrados, na exigência de um juiz das garantias diferente do juiz do processo?
Essa novela foi adiada sine die. Em inversão de competências: o presidente da República sancionou a lei por sugestão do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), que dias depois legislou ao adiar a vigência por seis meses e ao excluir os crimes de violência doméstica da “exigência” de juiz “imparcial”!!! Em seguida, o vice-presidente do STF adiou a vigência por tempo indeterminado. O contrário da segurança jurídica é a surpresa, que é o que não falta quando o País está do avesso.
*Advogado, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP, membro da Academia Paulista de Letras, foi ministro da Justiça
Política Democrática || Henrique Herkenhoff: E quem me protegerá dessas garantias?
O Brasil iniciou 2020 em uma situação inusitada, com um pacote de medidas criminais sancionado na mesma ocasião em que uma nova lei de abuso de autoridade entrou em vigor
Entramos em 2020 com um pacote de medidas criminais sancionado, na mesma ocasião em que uma nova lei de abuso de autoridade entrava em vigor. Resistiremos à tentação de tecer análises jurídicas, mas não à de recorrer a certas frases bastante surradas, inclusive esta que compõe o título (Juvenal, Sátiras, 6, 348).
A matéria de ambas as leis já era tratada nas Ordenações Afonsinas de 1446, passando pelas Manuelinas (1521) e Filipinas (1603), que, por decreto de D. Pedro I, continuaram em vigor no Brasil. A única diferença é que as Ordenações Portuguesas, sem nenhum pudor ou disfarce, diziam que certas garantias eram exclusividade dos fidalgos, ao passo que algumas penas e a tortura eram um privilégio das classes “vis”. Em todo caso, as penas da nobreza eram executadas “sem baraço e sem pregão”, isto é, sem algemas e sem exposição na mídia. Ademais, essas últimas “novidades” no campo do Direito Processual Penal nitidamente se contrabalançam, de maneira que nos parece ouvir aquilo que um personagem de Il Gattopardo (Giuseppe Tomasi di Lampedusa) dizia: “A não ser que nos salvemos, dando-nos as mãos agora, eles nos submeterão à República. Para que as coisas permaneçam iguais, é preciso que tudo mude.”
Mesmo a melhor reforma traz complicações. A delação premiada, por exemplo, revelou-se indispensável, mas, em julgamento recente e acertado, o STF decidiu que, embora na falta de disposição legal expressa, os réus colaboradores devem falar antes dos demais, o que implicou a anulação de processos importantes. Resolver definitivamente as controvérsias de interpretação leva tanto tempo que, invariavelmente, um novo pacote de reformas é editado antes que o primeiro tenha sido digerido.
Auditar os processos licitatórios ou obras públicas é muito mais trabalhoso e demorado do que os realizar, com a agravante de que as piores fraudes não se encontram nos autos. Para se certificar de que as camadas de asfalto têm a espessura e o material contratados, colhem-se amostras de distância em distância, pois conferi-las em cada centímetro da estrada exigiria retirar integralmente a pavimentação... Seja no sistema anterior, seja com o juízo de garantias, apenas os erros mais grotescos podem ser evitados; tudo aquilo que pareça formalmente em ordem permite apenas um exame superficial.
Ao submeter diligências e prisões ao crivo prévio do Judiciário, na maioria das vezes sem que o réu possa ser ouvido, a decisão fica sepultada entre milhares de páginas. É duvidoso que o juiz se sentirá menos constrangido em reconhecer a ilegalidade de uma busca determinada pelo seu colega do que em admitir um erro em suas próprias decisões. Mas, e as instâncias superiores? Estas sempre estarão lá se provocadas, com ou sem juízo de garantias, mas, na prática, essas autorizações raramente são revistas e, de toda sorte, impedem a responsabilização de quem estava apenas “cumprindo ordens judiciais”, ainda que as tenha requerido.
Se alguém obtém liminarmente a posse de meu apartamento e mais tarde perde a ação, terá de me indenizar por todo o tempo em que fiquei fora de casa. No entanto, o réu preso e mais tarde absolvido nada receberá, nem mesmo honorários advocatícios. Nas ações penais e de improbidade administrativa, o Ministério Público, mesmo derrotado, não paga as despesas processuais dos réus e muito menos repara os estragos causados. Não é, portanto, necessário atingir individualmente a autoridade responsável pelo abuso, salvo quando agiu maliciosamente; para que ela fique autocontida, basta que a instituição a que pertence, com seu orçamento, pague a fatura das acusações malsucedidas e dos constrangimentos que os réus sofrerem.
As garantias que a Constituição dá aos réus somente se tornarão realidade para todos quando abandonarmos o controle prévio das atividades de investigação e acusação, fazendo-o só posteriormente e sob provocação da defesa, que já terá selecionado as questões importantes e levantado os elementos de convicção. Ou seja, exatamente o contrário da criação dos juízes de garantia. Atualmente, há registro de todas as interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário ou fiscal, permitindo aos cidadãos questioná-las mesmo que nunca sejam acusados. Que o Ministério Público possa, sem autorização judicial prévia, determinar as diligências que entender necessárias e prender quem haja por bem, desde que ofereça a denúncia imediatamente, mas suporte aquilo que chamamos “ônus da sucumbência” quando vencido. Só isso.
* Professor doutor do Mestrado em Segurança Pública da UVV/ES e presidente da Comissão de Segurança Pública da OAB/ES. Secretário de Segurança do Estado do Espírito Santo (2011/2013), desembargador federal (2007/2010), procurador e procurador regional da República (1996/2007), havendo integrado a Missão Especial de Combate ao Crime Organizado e o Conselho Penitenciário Estadual.
